日前,特朗普前高级顾问、其最重要的支持者之一史蒂夫·班农因涉嫌利用众筹项目欺骗捐款人而被捕。美媒分析,这一事件与即将到来的美国大选存在联系。而特朗普事后迅速与班农划界“切割”,声称对班农筹款活动“一无所知”。美国总统大选为何如此激烈?本文从另一个角度提供了思考的线索,也在一定程度上解答了为什么特朗普作为一国之总统敢以种种争议的方式行事。美国总统作为个人和官职的结合,相当于“准国王”,权力相当大,涉及行政、对外、立法、军事、政党多个领域。加之职位带来的众多特权,包括刑事追诉豁免权、行政特免权和大赦权,更使得美国总统一职为美国精英趋之若鹜,美国两党皆全力竞逐总统大选。而这些特殊的权力,也是特朗普有恃无恐的部分原因。在历史上,总统的机构和权力都在不断地膨胀。对总统的监督和调查虽然一直没有中止,虽然美国宪法分权体制下也有对总统的权力制约机制,但仍然是从被动的角度限制总统权力。


特朗普:争议漩涡中的总统

大家都知道特朗普以及他与众不同的风格。不管是从个人来讲,还是从他担任的总统职位来讲,特朗普的作为、行事风格都引起了世界的关注。2017年,他出人意料地赢得了大选,出任总统,但是从那以来,关于他的各种争议,几乎每天都连绵不断。

这些争议有政党之间的争夺,有政治方面、政策方面的争议、讨论,有他和媒体的吵架,有他在国际上的四面出击,有其政府内部斗争,包括特朗普和前任白宫办公室主任、白宫新闻发言人之间的斗嘴,有因其地产大亨身份不可避免与商界有千丝万缕的联系而造成的私人争议。比如我现在居住的芝加哥市中心有一座以特朗普名字命名的大楼,巨大的“TRUMP”牌子;几乎没有人会这样做,但对特朗普来讲是习以为常的事情。当然也有其家族内部的诸多纷争。最近特朗普哥哥的女儿刚刚写了一本书,披露了很多家族秘闻。


另外一方面来看,身陷争议漩涡的特朗普自然面临很多诉讼。首先,作为一个总统,由于职位引起的各种诉讼,肯定有几十个、上百个。不过这些比较正常,在美国,只要你在任何的政府部门担任行政职位,由于你行政职位任何的作为或者不作为,招惹了其他公民或者其他组织的不满,他们都可以到法院提出诉讼。作为行政部门的主管,你的名字就会写在诉讼的最前面。所以,这不是什么特别的地方。

特别的地方是,作为个人,和总统职位无关的私人,特朗普涉及的诉讼数目巨大。有统计显示,截止2016年底,在特朗普上任总统之前,他身上的诉讼就有3500件,这些诉讼大多和公司活动有关,毕竟他手下掌管一个商业帝国,存在很多商业纠纷、税务纠纷、名誉权纠纷。除了这些之外,还存在很多纯粹涉及个人的,比如说性骚扰这种名誉诉讼。在美国,作为一个名人,身上有很多诉讼可以说是比较常见的,但是特朗普也确实超出了常人的标准,不可谓不是一位极其特别的总统。

总统职位:个人与官职

(一)总统的双层含义

从总统职位的角度理解美国总统,美国总统职位是个人和官职结合在一起的设置。总统职位权力的最终来源是宪法。美国宪法于1787年制定,并在第二条规定设立国家法律的执行机关,执行法律就是行政机关的权力。其他两套机关:国会的上下两院都有很多的议员,不是一个人来做的;法院不止一个人来组成,比如最高法院有九名大法官。但联邦行政机关却设立了单人制,单人制的意思是由一个人来担任,宪法将权力交给一个人。


在宪法的这种安排之下,总统这个职位有了两层含义。第一,作为职位,总统职位(presidency),和国会(congress)、和法院(judiciary)相对应,但同时存在和其他两个机构不一样的地方,即这么重要的职位由一个人担任。也就是第二个含义,总作为个人,叫president,一个人就等于联邦行政机构。对于谁有资格担任,宪法规定得非常简单:只要满35岁、在美国出生、在美国已经居住14年之上就可以。宪法赋予一个个人如此多的权力,所以有指称美国的总统是所谓的“准国王”。

(二)总统的七顶帽子

总统的权力非常大,并且涉及各个领域。形象地说总统有七顶帽子:行政机关的首脑、对外作为美国首席外交官、国家元首、军事力量总指挥、立法机关的领导(国会通过很多立法,总统可以利用其位置来宣扬立法理念,同时大家知道国会的立法,国会、两院通过之后,还需要总统来签字,也就是说总统对立法有所谓的否决权,这也是制衡的表现)、司法机关的首领这里意思不是讲他本身是法官,而是说联邦机关所有的法官都是由总统来任命的,当然这个任命是要得到参议院的批准)、美国政党的领袖(大家现在知道两大政党,特朗普是作为共和党的代表被推举为总统,他实际上也是共和党的第一号人物)。

(三)总统作为“准国王”

整体来看,作为一个总统,一个人身上兼了这么多的重担。从这个角度,大家会把美国的总统说成是一个准国王。这体现的是职位和个人合为一体(presidency=president),并且在有血有肉的人物身上表现出来。

首先,作为一个个人,他是一个公民,法律面前原则上人人平等,所以总统这时应该没有法律上的任何特权。但由于他的政治身体,作为总统位置上坐着的人,职位给这个个人带来了很多的特权。同时,由于美国宪法把总统职位交给了一个人,而不是说所有其他在行政机关的人,所以特权只有总统一个人才享有,在政府官员中是独一无二的,副总统也完全没有可比性比如说特勤保护,总统在任职期间包括终身都享有此待遇(1997年国会通过了一项法律,限定特请保护为离任之后的十年),相比之下,副总统只有在任职期间享有特勤保护,任职结束第二天就不再拥有。同时,作为最高文官,总统享有40万美金的工资,再加上总统退休金,并拥有总统专机——“空军一号”(包括两架飞机,一架波音747和一架直升机),有专车,有专门的住宅(即白宫)。在美国的行政机构中,没有其他任何一个行政官员能够享受这种特别待遇,只有总统一个人可以有这些特权,这些特权是因为总统职位而带来的。

从历史上看,总统的机构和权力都不断地在发展,可以说是膨胀。第一任总统,华盛顿总统期间,内阁只有6位成员,包括华盛顿总统自己、副总统、国务卿、一个作战部长、一个财政部长,一位书记官,全体雇员加起来不过几十个人,非常非常小。现在大家知道了,联邦政府行政机关的部员已经超过了200多万名,总统自己的行政办公室人员与白宫办公室人员超过了上千人。所以说变化是非常非常大的,特别是进入20世纪、21世纪以来,总统所处理的问题、所面临的社会、国际各方面的事情越来越多,机构就庞大得多。但不管怎样变化,宪法上的地位没有改变,总统就是美国联邦行政机关的唯一首领,他一个人,就是美国联邦行政机关。

总统的特别权利

(一)刑事追诉豁免权

法律面前人人平等,毫无疑问,但是总统这个职位又很特别,他一个人就是代表行政机关,所以说法律上也不得不给总统由于职位给他带来的特别地位。


第一个,我们先来看所谓的刑事追诉豁免权。这个问题本来没有多少争议,但是特朗普上台之前在竞选的一次集会上面说:“我在纽约第五大道上朝任何一个人开枪,这些选民照样会投我的票”。后来媒体将其渲染成为,特朗普宣称在纽约第五大道开枪打死任何一个人,法律也不能拿他怎样。原话虽然不是像媒体渲染这么说的,但是特朗普确实有这个意思。

为什么确实是这样?因为在后来有关法律诉讼中,他的律师被法官追问说,你认为总统是不是在大路上拿着枪打死一个人,法律也不能把他怎么样?那个律师说是的,这是我们的立场。这就引出一个法律问题:总统在任期间是否可以被检察官、检方就犯罪行为提出刑事追诉?这个问题实际上是一个宪法问题,即总统刑事追诉豁免权的范围和边界到底在什么地方?


宪法没有任何专门的规定,因为宪法只是说总统如果犯有“叛国”、“腐败”或者其他“严重罪行”,可以被弹劾,之后罢免。而弹劾不是由法院来做的,它是由立法议会来做的,是一个政治上的处理,而不是一个司法的处理。所以说,从司法角度没有规定,总统在任期间犯了一个刑事罪行,执法机关检察官能拿他怎么样。


如果具体分析,就要把历史的发展缕清楚,从几个方面看规定是否不同:首先,要把民事责任和刑事追诉分开;还有一点是,诉讼提出的时间是任期之内,还是任期之后;还要看诉讼行为发生的时间,在第五大道开枪,是在当总统上任之后做的,还是当总统之前做的,或者卸任总统之后又干了这件事总之,要区分职务行为和个人行为。

首先从民事责任、民事诉讼角度来讲,总统在任期间的职务行为,比如,作为总统发布了一个行政命令,下边行政机关的人员执行了行政命令,例如对公司采取征税措施等等,公司觉得总统的命令违反法律,来起诉总统,这个行为是一个职务行为,法律会给予总统绝对的豁免。总统任内、卸任之后都不承担任何的民事责任。

比如说特朗普开除过很多他手下的官员,官员如果到时候说总统开除的事情是一个打击报复,他当然有理由这样去说,但是也没法让特朗普承担责任,因为这是一个民事责任,而且是职务行为,特朗普下台之后,也没有机会去对他提出民事诉讼。不仅是总统,在美国来讲对于行政部门官员做的这些事情,都可以有不承担民事责任的豁免权。


但是如果是总统的个人行为,就不一样了,不存在豁免。关于总统个人行为的民事起诉,历史上没有先例,一直到1994年,克林顿当总统期间,一位妇女琼斯对他提出了民事诉讼——性骚扰。当时的美国法院很头疼,因为克林顿是一个总统,历史上没有先例说总统在任期间公民可以对总统提出民事诉讼,怎么办?克林顿的个人律师就说,总统位置太重要了,总统不可能整天为了这些小事和去打官司,所以当总统期间法院都不要受理。下级法院举棋不定,一直打到了最高法院。最高法院裁决说民事诉讼和刑事诉讼不一样,没有豁免权。

琼斯案开启了这样一个先例,并且成为了美国宪法的一部分(判决本身是可以成为美国宪法的组成部分),即现任总统就之前和任内的个人民事行为,不享有司法豁免权。现在大家可以理解特朗普为何当总统后仍然面临很多民事诉讼,基于个人行为(非职位)的民事诉讼;他没有理由抗辩说根据宪法不能去起诉他,因为这是涉及费职位行为的民事诉讼。


刑事诉讼就不一样了。首先,任期以后所有的刑事犯罪,包括任期内的职位犯罪(职位“犯罪”的含义就是个人超出职位权限的不法行为),即是超出了总统职位权限的不法行为,视为由个人实施,构成个人犯罪,是没有豁免的也就是说,特朗普如果不当总统了,那么他任内的刑事犯罪理论上可以被追诉。只是说到现在为止,这个问题还没有先例。


另外面临最大的一个问题是在他的任期之内,如果有过去或者说任期内职位刑事犯罪,检察机关有没有权利去追诉他?这是至今为止一个有争议的问题。回到特朗普那句话,他在第五大道上开枪打死一个人,他的律师说拿他没办法。这个问题有一个先例,1974年尼克松总统著名的水门事件。作为可能和白宫有关联的刑事案件,联邦地方法院要求要白宫提供一些和刑事诉讼有关系的证据,其中一个是白宫办公室的录像带,据检察官了解,这些录像带里面有的内容可能会涉及白宫人员,包括有可能尼克松总统,所以要求让白宫提供证据。白宫一开始不肯提供,尼克松的律师在法院上就说:“总统在任期四年之内,权力和路易十六等君主一样,除非弹劾,不受国土之内任何法院程序管辖”,即法院没法管我们。但最高法院做了一个判决,最高法院说不错,总统有豁免权,但这个豁免权不是绝对豁免权,不是说任何情况之下,法院都管不到你。总统享有的豁免权是有限的,在目前这个情况之下,检察官并没有直接起诉总统,检察官起诉的是别人,只是要求总统提供一些证据,那么从这个角度,白宫应该提供。所以说有豁免权吗?有。但是是有限的豁免权。

从这个先例到现在,关于总统任期之内的刑事豁免权,法律的认定是怎么样呢?法学家、司法人员有不同的解释。凡是总统的顾问,在台上的时候就会说,总统在任期间就犯罪不受追诉,应该豁免。注意,尼克松案检察官并没有直接起诉尼克松,只要求总统提交刑事追诉需要的证据。主要理由是宪法没有规定,宪法既然没规定,一开始就不存在;再一个非常重要的理由,总统是国家的行政机关,联邦行政机关就是总统一个人,去追诉总统的话,整个国家就瘫痪了,把总统送进监狱是不可思议的。反方理由呢,就说宪法虽然没有明文规定,但是制定宪法的人在制宪会议上以及后来有一些发言和评论,讲到他们的原则都是强调总统和普通公民是没有区别的,既然没有区别,总统就不应该享有豁免,理论上没有人应该有法外的地位。总统即使进监狱,在里边还可以行使他的职能。同时,弹劾之后总统也不一定会被罢免,也会出现被弹劾的总统仍然在位的情况,所以弹劾不等于说他就不能行使职务了。总统在监狱里面办公,并不是匪夷所思的事情。


所以,由于到现在为止依然没有这样的先例,法院没有被迫就此做出决断。特朗普说的话是对,还是错?尚无法作结论。

(二)行政特免权

行政特免权(executive privilege)的问题与刚才的豁免权问题相关联,表面上就是说总统是否有权拒绝向法院提供诉讼所需要的证据?实质问题是总统行政特免权的界限在哪里?


特免权是美国司法证据法上的概念。privilege,是一个证据规则,指在司法诉讼中间,假定你是一个证人,司法机关如果传讯你的话,你应该向司法机关提供所有的你所知道的有关案件信息,这是最基本的义务,但是法律同时规定了,具有特定社会关系的人有权拒绝向法院提供证据。最主要的、最早发展出来的是律师和客户之间的“律师-委托人特免权”。律师有权利拒绝回答关于其客户的问题,而且法院谁都不能把律师怎么样,不然不这样做,客户去找律师的时候,没有客户敢把真实的事情讲给律师,使得律师就没有办法从法律的角度为客户做准确的判断。还有一系列其他的特免权,比如配偶之间,以后还发展出牧师-信徒之间、心理医生和患者之间的特免权等等。这是所谓特免权的基本概念。


发展到总统这里,特免权成了一个特别的概念,叫行政特免权executive privilege,指的是什么?指总统根据行政职务,可以以国家安全或者政务繁忙等理由,拒绝向国会、法院提供他们所要求的信息。在很早的时候,华盛顿总统就开始使用了,艾森豪威尔总统在任的时候,正式提出了这一个概念,叫行政特免权。争议焦点和刚才我们说的刑事追诉豁免权一样,当总统的人在位的时候,都试图来主张行政特免权是绝对的,不受任何条件限制。但是法院的判例来讲,都还是说不绝对,要看情况。


简单的历史回顾:1807年,United States v Burr,杰斐逊总统被法院要求提供公文为刑事审判证据,总统提供,但保留删除与公务相关的信息的权力;1974年,United States v Nixon,最高法院强令尼克松总统提交与刑事犯罪审判有关的白宫谈话录音带,尼克松起初拒绝,后来遵守;1998年,克林顿总统起初拒绝就琼斯提出的性骚扰民事诉讼作证,后来最高法院判定应该作证,克林顿被迫向法院提交书面证词(证词中否认婚外关系,后被发现属伪证,导致国会弹劾);2018年,国会调查委员会和纽约州地方检察官,分别要求特朗普个人会计师提供与调查的犯罪有关的特朗普财务记录,特朗普以行政特免权为由拒绝允许其会计师提供。


最新的判例,大家如果关注都已经知道,7月8号最高法院对特朗普涉及的有关行政特免权的诉讼做出了判决,判决都是7:2。7:2意思是多数大法官认为特朗普,从原则上来讲应该是提供,即没有所谓绝对的特免权。当然判决同时提出,国会或者是法院向总统提出证据请求的时候,要满足很多的要求。就国会一案来讲,在目前情况之下,可能国会没有办法满足这些要求,所以判决给了特朗普一个喘息之际,起码在大选之前,他可能不需要提供。

法院通过这两个判决再次重申这个原则:在刑事诉讼中,任何公民,包括总统,均无权要求享有提供证据的共同义务的绝对例外,法院再次否定绝对行政特免权。有关诉讼要求总统作为证据提供的信息(出庭作证或文件),如果涉及行政职务通讯,总统得到的待遇不同于“普通个人”;这里职务与个人的区别又凸显出来,对于职务信息,总统享有有限特免权,提供需要满足很多条件。但是,如果信息仅涉及私人文件(要求总统本人出庭,要看具体情况),总统作为个人,其地位“与任何其他个人几无二致”。私人信息文件,比如特朗普从前的税务记录,他控制的公司的财务记录,这些和总统公务没有关系,和老百姓是没有区别的。所以从原则上讲,总统没有绝对特免权,但是最高法院也考虑到总统的特殊性,判决应该提供,并不等于说现在马上就提供,要满足很多具体条件,不然别人可以利用诉讼“骚扰”总统。

(三)大赦权

最后一个问题,所谓的大赦权。表面上的问题也是由于特朗普大嘴巴一句话,他2018年说过,我有绝对的权力大赦我自己,引发了一个持续不断的争议。总统能不能大赦自己?我们来分析这个问题:实质在于,总统大赦权,有没有任何的限制?


大赦权首先我们来看它是有两层意思的,第一个叫pardon,大赦,就是这个人被判处犯罪或者被关了监狱,总统只要大赦他,那么所有的犯罪记录都不存在,等于这个人没做过任何的坏事一样;另外一个reprieve,是仅仅缓免刑罚,不消除犯罪记录。这是大赦权的两层意思。


总统的大赦权追溯历史实际上来自君主的权力。为什么总统在很多方面是一个准国王,因为很多东西是从中世纪君主的权力继承来的。宪法给了总统大赦权,但是宪法同时限制大赦权赦免的是联邦法律之下的刑事犯罪,如果这个人是根据州法被判犯罪,总统是管不到的,这是美国联邦制的特点不要忘记。当然一些州的州长也是有大赦权的。

回到总统问题,总统大赦权的范围存在很多争议。有人说没有限制,理由是,宪法给了总统大赦权,并且没有明文规定什么限制,如果人们对总统行使大赦不满,唯一的就是通过国会弹劾程序,弹劾罢免掉总统。认为有限制的一方说,总统有这么大的,无限制的权力,有可能被总统用来实施犯罪。比如说总统鼓动一个人,对他说你去干这个事,你去把这个人给我杀掉,然后你别怕,你杀了之后,把你判刑了,我是总统,我把你赦免就完了,对不对?虽然说到现在为止,没有查出来总统真的干过这种事情,没有先例把大赦权的范围直接提到司法层面做一个解释。但有限制这种观点从逻辑上面来讲是对的,没有限制的话,总统可以用无法无边的权力去实施犯罪,就背离了大赦原来的用意。因为大赦本来的用意,是让总统纠司法的一些不正义行为。


回到具体问题,总统到底是否能够自己赦免自己?理论层面很容易去讲,随手引用一些基本法律原则,喊一个口号说是不应该,很容易使人理解,比如自古以来的司法原则是,任何人自己不能做自己的法官。但是具体放到总统这个地方,放在美国宪法之下审视,特朗普说可以大赦自己,并且他的律师也信誓旦旦地声称完全可以,只是特朗普不需要这样做而已。反对者确实一下找不到任何法律的明文规定说特朗普没有赦免自己的权力。像很多宪法问题一样,法律并没有规定,只能说在实践层面,留待日后实际发生(比如特朗普真的在卸任前大赦自己),期许美国的制度对此做具体的反应。反应的结果,通常是以最高法院判例的形式,对宪法作出在实践层面可以操作的解释,判例成为法律的一个部分。我们可以想象几个虚拟场景:第一,总统卸任前给自己大赦;第二,卸任后检察官对前总统提出某项刑事追诉;第三,前总统以自己任职期间给自己的大赦作为抗辩;第四,法院需要认定,在分权原则下,法院是否有权审查前总统的自我大赦;第五,法院确认自己有权审查之后,对前总统的自我大赦的有效性加以审定,等等。在这种虚拟场景下,总统大赦自己,要在离职的前夜进行,不然过早大赦自己,可能会招致国会弹劾和罢免,解除大赦效力。当然,所有这些,现在指停留在虚拟层面。制度真正的反应还是要等到真实发生。


最近,特朗普已经行使过一个大赦权,免去其助手史通40个月的刑期。这是总统可以做的,虽然反对派非常不高兴,但是拿他是没有办法的。

制约权力:对总统监督和调查

历史上来看,对总统的监督和调查一直没有停止,200多年以来一直都有。

首先,国会对于总统有一个监督权,虽然最开始宪法没有明文的规定,但是后来法院通过对宪法条文的解释,默认国会可以监督总统行为。比如说国会掌握了财政权,可以拨款,拨款谁来用?行政机关总统去用。从理论上来讲,我这个款拨了,拨了之后你只能做这个项目,总统拿去做别的东西,国会拨款权等于是不完整的。国会既然有拨款权,也应该对总统怎么使用这笔财政拨款,可以行使监督。另外,比如国会有宣战的权利,对另外一个国家宣战,总统是不能宣战的。但是一旦宣战,总统就以总司令身份指挥国家的战争。国会如果这个时候不能对总统作为总司令的职位行为去监督的话,那么这个宣战权也是没有用。所以司法确认说应该是有监督权,后来国会又用立法形式把这个监督权确认下来。这就是为什么现在美国联邦国会开启了好几项对于特朗普监督的审查,举行听证会,根据便是国会的监督权。

调查总统200多年以来一直连续不断,历史非常丰富、很有意思。今天只能给大家列举这几个:1868年,国会弹劾约翰逊总统,他是第一位受到弹劾的总统(参议院 35:19,未通过);1875年,格兰特总统创造了三个第一次:(1)任命特别检察官调查行政腐败;(2)解雇检察官,重新任命;(3)向法庭提供书面证言;1974年,水门事件,国会、特别检察官调查尼克松,弹劾威胁下辞职;1998年,白水事件+拉链门,克林顿成为第二位受到弹劾总统(参议院 45:55,未通过);2017-19,俄罗斯干涉美国大选事件,特别检察官穆勒调查;2020年,以干涉司法和滥用职权为理由,国会弹劾特朗普,第三位受到弹劾总统(参议院 48:52 未通过)。到现在为止还没有一个成功被国会弹劾掉的总统。

权力的边界

权力的边界,我这里只能做非常简单的概括。主要是在美国宪法分权体制之下,对总统的权力的制约机制。大致是两个方面,第一个是国会,刚才说的行使监督权。这种监督是一种主动制约机制,即国会可以主动去调查总统,比如招开听证会,然后通过政治压力比如说促使行政部门任命特别调查官、特别检察官,展开对包括总统在内的行政部门具体行为的调查特别检察官作为检察官,属于行政系列的官员,总统有任命权,实践中总统让他的司法部长来任命,是他手下的人。试想,总统让他手下的人来调查自己,他自己肯定不会主动这样做,只有在国会的压力之下才会这样去做。所以国会就此对总统进行监督,直至祭出最终武器——“弹劾”。


另外一种是通过司法审查,即通过诉讼的方式来达到对总统权力的限制和国会监督相比,司法审查是被动性质,也就是说,法院不能主动去说特朗普明天你到法院来,问你两个问题。法院只有等诉讼呈上来,被动接受这个案子,通过审理、判定这个案子的过程,对于法律做出解释。通过这样的形式来审查行政机关的立法行为和总统的行政行为,最后法院直接解释宪法,解决立法-行政之间的争议。虽然是被动的角度,但是限制总统权力非常非常关键的方式。


到现在为止我们主要从法律的角度来看待这个问题,但是大家知道总统权力制约肯定不是纯粹的法律问题,一定是法律和政治交汇在一起的问题,所以说从法律来讲,边界有并且基本清楚,当然虽然还存在模糊的地带,需要实践不断厘清。比如,总统如果大赦自己,法律如何认定?虽然不是所有的规定都有答案,但是法律的规定,基本可以应对将来有可能发生的所有事情。当属于模糊地带的问题发生后,法院通过具体问题的诉讼,来适用法律原则,根据当时的多数法官意见,作出的界定。这是法律的角度。


最后,总统作为一个宪法下的政治安排,有关问题总是要回归政治。国会的弹劾就是政治与法律相结合的一种措施,但是一切最终要回归的的是民意——即选举。